İSTANBUL BİLGİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜKAPSAM DIŞI PERSONEL UYGULAMASI IŞIĞINDA BEYAZ YAKALILAR VE SENDİKAL HAKLARI
EKONOMİ HUKUKU YÜKSEK LİSANS PROGRAMITOPLU İŞ HUKUKUNUN GÜNCEL SORUNLARI
Av. NAZ CEMİLOĞLUİSTANBUL - 2015
İÇİNDEKİLERGİRİŞ1I. KAPSAM DIŞI PERSONEL KAVRAMI2A– KAPSAM DIŞINDA BIRAKILMA NEDENİ3B- İŞÇİ SENDİKASININ KAPSAM DIŞI PERSONELE OLAN YAKLAŞIMI3II. KAPSAM DIŞI PERSONELİN HUKUKİ DURUMU4A- GENEL OLARAK5B- KAPSAM DIŞI PERSONEL AÇISINDAN TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ ÖZERKLİĞİ6C- KAPSAM DIŞI PERSONEL UYGULAMASININ ANAYASA’YA AYKIRILIĞI7D- KAPSAM DIŞI PERSONEL UYGULAMASININ EŞİTLİK İLKESİNE AYKIRILIĞI8III. KAPSAM DIŞI PERSONELİN TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİNDEN YARARLANDIĞI DURUMLAR11A- TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDEN YARARLANMA KAVRAMI11B- NORMATİF HÜKÜMLERDEN YARARLANMA SORUNU12C- NORMATİF HÜKÜMLERİN KAPSAM DIŞI PERSONELE UYGULANMASI13SONUÇ16KAYNAKÇA17
GİRİŞ1961 Anayasası ile işçilere sendika kurma, toplu sözleşme ve grev hakkı tanınmış ve ardından 1963 yılında yürürlüğe giren 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu (TİSGLK) ile bu haklar yasal zemine oturtulmuştur. Bu Kanunla birlikte işçilerin, iş sözleşmelerinin yapılması, içeriği ve sona ermesi hususlarında toplu iş sözleşmesinin hükümlerinden yararlanma hakkı doğmuştur. Böylelikle toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikaları, işçilerin ücret ve ücret dışı sosyal haklarını toplu iş sözleşmesiylegüvence altına almaya başlamışlardır. Fakat işçi sendikaları zamanla,toplu iş sözleşmesi özerkliğine dayanarak, belirli konumdaki bazı işçileri sendika üyesi olup olmadıklarına bakmaksızın sözleşmenin kapsamı dışında bırakmaya başlamışlardır. “Kapsam dışı personel” olarak adlandırılan bu işçilerle ilgili 275 sayılıTİSGLK’nda düzenlemeye yer verilmediği gibi 2822 sayılı TİSGLK ile de bir düzenleme yapılmamıştır. Yürürlükte bulunan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda (SenTİSK) da aynı durum söz konusudur. Bu itibarla,kanuni dayanağı olmayan bu uygulamanın meşruluğu yönünden Yargıtay kararları önem taşımaktadır.Yargıtay’ın 275 sayılı Kanun döneminden itibaren mevcut ve devam etmekte olan görüşü, toplu iş sözleşmesiyle kapsam dışında bırakılan işçilerin sendika üyesi olup olmadıklarına bakılmaksızın sözleşmeden yararlanamayacakları yönündedir. Yani kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmesine taraf sendikanın üyesi olsa dahi, kapsam dışında bırakılması sebebiyle toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamayacak, yeni bir toplu iş sözleşmesiyapamayacak, dayanışma aidatı ödemek suretiyle de toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacaktır. Bu çalışmada; toplu iş sözleşmesiyle kapsam dışında bırakılan işçilerin hukuki durumu, kapsam dışı personel uygulamasının Anayasa’ ya ve SenTİSK’ na uygunluğu ile toplu iş sözleşmesinin özerkliği dahilinde, sözleşmenin kapsamının kişi yönünden takdir ve tayin yetkisi üzerinde durulacaktır.I. Kapsam Dışı Personel KavramıBir işyerinde veya işletmede çalışan müdür, şef, mühendis gibi genelde üst düzey hizmetlerde görev alan işçiler, toplu iş sözleşmesine taraf sendikanın üyesi olup olmadıklarına bakılmaksızın, toplu iş sözleşmesiyle sözleşmenin kapsamı dışında bırakılarak bireysel iş sözleşmesinin ve kanun hükümlerinin alanına terk edilmekte ve hatta dayanışma aidatı ödemek suretiyle dahi toplu iş sözleşmesinden yararlanmaları önlenmektedir. Doktrinde bu işçiler kapsam dışı personel olarak adlandırılmaktadırlar. Kapsam dışı personellerin durumlarına ilişkin doktrinde farklı yaklaşımlar bulunmaktadır.Kapsam dışı personellerin gördükleri iş gereği işverene yakın konumda olmaları dolayısıyla toplu iş sözleşmesinin sağladığı hakların üzerinde haklardan yararlanacakları varsayılsa da bu işçilerin her zaman daha iyi koşullara sahip olduğu söylenemez. Gerçekten kapsam dışı personel uygulamasının ortaya çıktığı ilk zamanlarda, bu uygulamanın sınırlarının dar tutulduğu, toplu iş sözleşmesiyle sağlanan ücret ve diğer sosyal haklardan bu işçilerin zaten belirli bir düzeye kadar yararlandıkları ifade edilmekteydi. Son yıllarda gelinen noktada ise, sayısı giderek artan kapsam dışı personellerin, iş gücü maliyetlerinin yükselmesinin etkisiyle, toplu iş sözleşmesinde sağlanan hakların gerisinde kalan bir uygulamaya maruz kaldıklarını savunan yazarlar olduğu gibi aksi yönde, bu işçilere genelde toplu iş sözleşmesine eşit ya da toplu iş sözleşmesinin üzerinde haklar sağlanarak ya da başka yollarla işverence kollanarak mağduriyetlerinin giderildiğini savunan yazarlar da mevcuttur.
A– Kapsam Dışında Bırakılma NedeniToplu iş sözleşmesinin taraflarını oluşturan işveren ve işçi sendikası, yapılan görüşme ve pazarlığın sonucunda, toplu iş sözleşmesinde belirtilen kadroda çalışan işçilerin kapsam dışı bırakılacağını serbestçe kararlaştırılabilmektedir.Toplu pazarlık görüşmeleri esnasında işverenler veya işveren sendikaları;müşavir, mühendis ya da muhasebe servisleri gibi önemli idari kademelerde çalışan bazı işçileri, gördükleri işler ve işlerini gördükleri sırada işletmenin sırlarını öğrenmeleri sebebiyle, toplu iş sözleşmesinin kişi yönünden kapsamı dışında bırakılmalarını istemektedirler. Bunun yanı sıra işverenlerin kısmi süreli çalışanları, toplu iş sözleşmesindeki hakların tamamından yararlandırmak istememelerinden veya tam aksine, önemli işlerde çalışan işçilere toplu iş sözleşmesindeki hükümlerden daha üstün haklar sağlamayı istemelerinden kaynaklanabilmektedir. İşçi sendikalarının ise, toplu görüşmeler esnasında işveren tarafından kapsam dışında bırakmak istenen personellerindiğer işçilere göre daha iyi konumda çalışmaları sebebiyle, bu konumdaki işçilerin toplu iş sözleşmesinden yararlanma haklarını güvence altına almaktan vazgeçtiklerigörülmektedir. Hal böyle olunca,kapsam dışı kadroda çalışanlar ya akit sendikaya üye olmamakta, ya üyesi ise üyelikten ayrılmakta ya da üye olarak kalmakla birlikte kapsam dışı kalmaya ses çıkarmamaktadır.
B- İşçi sendikasının kapsam dışı personele olan yaklaşımıSendikaların, kapsam dışı personellerin kapsam içine alınmasına yönelik tutumu hakkında farklı görüşler bulunmaktadır. Sendikaların,kapsam dışı personelleri örgüte kazandıracak yeni politikalar üretmeyerek seçenek yaratmaması, sendika üyesi olmak ve olmamak arasındaki farkı ortadan kaldırdığından, bu işçilerin sendika dışında kalmalarına neden olmaktadırlar. Bir diğer görüşe göre, uygulamada sendikalar, sözleşmenin kapsamı dışında kalan işçileri kapsam içine aldırtmak için zorlu müzakerelere ve pazarlıklara girmektedirler. Normalde toplu iş sözleşmesinin yapılmasıyla taraf sendikanın üyeleri kendiliğinden toplu iş sözleşmesinden doğan hak ve menfaatlere sahip, borçları ile de yükümlü hale gelirlerken,bu zorlu pazarlık ve müzakerenin sonucunda yeni sözleşme ile kapsam dışı olan personelin kapsam içine alınması, bu işçilerin hangi tarihten itibaren toplu sözleşme ile bağlanmış sayılacakları uygulamada bazı zorluklara sebep olmaktadır. Kapsam dışı personelin kapsam içine alınması durumunda oluşacak uyuşmazlıkları önlemek için toplu iş sözleşmesinde bu işçilere özel hükümler getirilmelidir.
II. Kapsam Dışı Personelin Hukuki DurumuKapsam dışı personeller,işverene diğer işçiler gibi hizmet akdiyle bağlı olmalarına rağmen kanunun gereği ya da toplu iş sözleşmesinin taraflarınca sözleşmeyle anlaşılarak kapsam dışı bırakılmaktadırlar. Toplu iş sözleşmesiyle bağlı olmayan bu işçilerin ücret, ikramiye, prim gibi paraya ilişkin hakları ile sosyal hakları işverenle aralarındaki hizmet akdine göre serbestçe belirlenir. Bu haklar toplu iş sözleşmesinin altında veya üzerinde serbestçe kararlaştırılabilecek ya da bu işçiler işverence tek taraflı olarak sağlanan menfaatlerden yararlanabileceklerdir. Uygulamada bu hakların genellikle işveren vekili ve yöneticileri için toplu iş sözleşmesinde belirtilenden yüksek olduğu, tam gün çalışmadıkları için taraflarca toplu sözleşmenin dışında bırakılan yarı zamanlı çalışanlar için ise toplu sözleşmenin altıda olduğu görülmektedir. A- Genel olarak
Kapsam dışı personelin hukuki durumu hakkında 275 sayılı Kanun döneminde bir düzenlemeye yer verilmediği gibi 2822 sayılı Kanun’da bir düzenleme yapılmamış olup, aynı durum yürürlükte bulunan 6356 sayılı Kanun ile de devam etmektedir. Yargıtay’ın 275 sayılı Kanun döneminden itibaren mevcut ve devam etmekte olan görüşünü yukarıda belirtmiş olmakla birlikte,kapsam dışı personel uygulamasının Kanun’a ve Anayasa’ya uygunluğu hakkında doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Yargıtay’ın da benimsemiş olduğu görüşe göre; toplu iş sözleşmesi özerkliğine uygun olarak tarafların sözleşmenin kapsamını kişi yönünden belirleme takdir ve yetkisi bulunmaktadır. Bu sebeple, toplu sözleşmenin kapsamı dışında bırakılanlar taraf sendikanın üyesi olsalar dahi sözleşmeden yararlanamayacaklar, bireysel iş sözleşmeleri ve kanun hükümleriyle bağlı olacaklardır. Aksi görüşte olan yazarlara göre ise, kapsam dışı personel uygulaması;SenTİSK m.26 f.3’te(2821 sayılı SK m. 33/son) düzenlenen, sendikaların eşitlik ilkesine uygun davranma yükümlülüğüne ve Anayasa m. 53 ile güvence altına alınan toplu sözleşme yapma hakkından aynı durumdaki bütün işçilerin yararlanması ilkesine ters düşmektedir. Kapsam dışında bırakılan işçilerin ayrı bir toplu sözleşme yapmaları mümkün olmadığından anayasal haklarından iradeleri dışında yoksun bırakılmış olmaktadırlar. Bu görüşteki yazarlar,sözleşmedeki kapsam dışı bırakma hükümleri hükümsüz sayılmasa bile, en azından bu hükümlerin geçerliliğinin kapsam dışında bırakılan personelin muvafakatine bağlı tutulması gerektiğini savunmaktadırlar.
B- Kapsam dışı personel açısından toplu iş sözleşmesi özerkliğiÖzel hukuktaki irade özgürlüğünün kolektif düzeyde görünüşünü oluşturan toplu iş sözleşmesi özerkliği, sözleşmenin taraflarını oluşturan işçi ve işverenlere ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma koşullarını karşılıklı olarak serbestçe düzenleme hak ve yetkisini tanımaktadır. Toplu iş sözleşmesinin bir tarafını işçi sendikasının, diğer tarafını ise üye olması halinde işveren sendikasının oluşturması sözleşmenin özerkliğine kolektif bir nitelik kazandırmaktadır. Bu kolektif özerklik toplu iş sözleşmesini, Borçlar Hukuku anlamındaki sözleşme özgürlüğünden ayırmaktadır. Borçlar Hukuku anlamındaki sözleşme özgürlüğü temeline bireyi aldığından, sözleşmenin tarafı olan kişi, hukuki ilişkilerini bağımsız olarak düzenleyebilmektedir. Toplu iş sözleşmesi özerkliğinde ise sözleşmenin tarafları, adeta yasa koyucu gibi, üçüncü kişiler üzerinde etki edecek normatif hükümler düzenleyebilmektedirler. Böylelikle düzenlemeyi yapan taraf ile buna tabi olanlar farklı kişiler olmaktadır. Toplu iş sözleşmesin bu özgün işlevi ve nitelikleri dolayısıyla özerkliğinin çeşitli müdahalelerden uzak kalması gerektiği savunulmaktadır. Kapsam dışı personel uygulamasını, toplu iş sözleşmesinin özerkliğine dayandırılmasını isabetli gören yazarların Alman hukuku kaynaklarına atıf yaptığı görülmektedir. Almanya’daki kapsam dışı personel uygulaması aynı statüde çalışan işçiler arasında olmamaktadır. Genellikle çalışanlar, bedenen çalışan işçi ve fikren çalışan personel olarak ikiye ayrılmakta ve bunlar için ayrı sözleşmeler yapılmaktadır. Hatta çırakların bile ayrı bir sözleşmenin kapsamına dahil edilerek, bir sözleşmenin kapsamına giremeyen işçinin başka bir sözleşmenin kapsamına girmesi sağlanmaktadır. Bunun yanı sıra, Almanya’da toplu iş sözleşmesi hem çalışma koşulları hem de uygulama alanı itibariyle değişik içerik ve düzeyde yapıldığından, bu sistemi ülkemizde uygulamak yerinde olmayacaktır. Kanun, toplu iş sözleşmesinin taraflarına âdete hukuk kuralı koyabilme yetkisi vermiş olsa da taraflara tanıdığı bu serbestiyi, kişi ve konu yönünden sınırlamakta ve taraflar ancak bu sınırlar içinde hukuk kuralı yaratabilmektedirler. Bu serbestinin sınırsız bir yetki verdiği çıkarımında bulunmak isabetli olmayacaktır.
C- Kapsam dışı personel uygulamasının Anayasa’ya aykırılığıAnayasa’nın 51. maddesinde; çalışanların ve işverenlerin, çalışma ilişkilerinde ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma hakkını düzenlemiştir. Söz konusu maddeye, 2001 yılında yapılan değişiklikle, kamu görevlilerinin sendika kurma haklarına ilişkin düzenleme getirilmiş ve “işçi” sözcüğü yerine “çalışanlar” sözcüğü kullanılarak kamu görevlilerinin işçiler gibi bu haklardan yararlanabileceği esasına yer verilmiştir. Sendika kurma hakkının sağladığı güvencelere bakacak olursak, bu hakkın bireysel ve kolektif yöne sahip olduğunu görürüz. Bireysel yönden, kişilere sendika kurma, üye olma veya olmama, sendikadan ayrılmaya veya ayrılmamaya zorlanma güvencelerini sağlarken kolektif yönden, sendikanın üyelerinden bağımsız tüzel kişiliğinin sahip olduğu hak ve yükümlülüklerini güvence altına almaktadır. Sendika hakkının bu yönden çifte temel hak olduğu söylenebilir. Anayasa’nın 53. maddesinde ise; işçiler ve işverenlere, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkı tanınmıştır. Önceki düzenleme memurlar ve diğer kamu görevlilerine idareyle sadece toplu görüşme yapma hakkını tanınıyorken, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle bu çalışanlara toplu sözleşme yapma hakkı sağlanmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa ile güvence altına alınmış olup yeni düzenlemelerle etki alanı genişletilmeye çalışılan toplu iş sözleşmesi hakkından, kapsam dışı personellerin kendi iradeleri dışında mahrum bırakılmalarının ne kadar kabul edilebilir olduğu tartışmalıdır. Bununla birlikte bu konuda meydana gelen uyuşmazlıklarda, toplu iş sözleşmesi hakkının Anayasa ile güvence altına alınan hükümlerine dayanılarak kararlar verilmiştir. Kapsam dışı personel uygulamasının sakıncalarının giderilmesi için en azından kapsam dışı bırakılma hükmünün işçinin muvafakati ile etkili hale gelmesinin doğru olacağı savunulmaktadır. Böylelikle kapsam dışı personel uygulaması Anayasal düzenlemeye bir nebze daha uygun hale gelecektir.
D- Kapsam dışı personel uygulamasının eşitlik ilkesine aykırılığı274 sayılı Kanun döneminde m.14 f. 2, mesleki kuruluşların üyeleri arasında tam eşitliğe uymaları zorunluluğuna ilişkin hüküm yer aldığından bazı sendika üyelerinin kapsam dışı bırakılıp bırakılamayacağı tartışmaktaydı. 2821 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle Yargıtay, taraf sendika işçilerinin kapsam dışı bırakılabileceğini açıkça kabul etmiş ve kısmi süreli çalışan işçilerin kapsam dışı bırakılmaları ile ilgili kararında aynı görüşünü korumuştur. Söz konusu durum 6356 sayılı SenTİSK döneminde hala devam etmektedir. 2821 sayılı Kanun’da 274 sayılı Kanundan farklı olarak, sendikaların toplu sözleşme yapmayı da kapsayan çalışma hayatlarına ilişkin faaliyetlerini düzenleyen 32. maddede üyeleri arasında eşitliği öngören bir hükme yer verilmeyip, 33. maddenin son fıkrasında, sendika ve konfederasyonların faaliyetlerinden yararlandırmada, üyeleri arasında eşitliğe uymaları zorunlu kılınmıştır. Benzer durum yürürlükte bulunan 6356 sayılı SenTİSK m. 26 f.3 ile geçerliliğini korumaktadır. Faaliyetlerden yararlandırmada eşitlik ilkesinin yanı sıra ayrımcılık yasağına uyma ve toplumsal cinsiyet eşitliliğini gözetme yükümlülüğü getirilmiştir. Doktrinde kapsam dışı personel uygulamasına ilişkin olarak bazı yazarlar; Sen.TİSK m. 26/ f.3 (2821 sayılı Kanun m.33/son), toplu iş sözleşmesinden yararlandırmada değil, sendikanın faaliyetlerinden yararlandırmada eşitliği öngören bir hüküm olduğundan, sendikanın üyeleri arasında eşit davranma yükümlülüğüne aykırı bir işlem olarak değerlendirilemeyeceğini savunmaktadır. Yargıtay’ın bu konudaki yaklaşımına bakacak olursak; yönetim işlerinde yer alsalar dahi bazı işçilerin kapsam dışında bırakılmaları, Anayasa ile güvence altına alınan toplu iş sözleşmesi hakkına aykırılık oluşturmakla birlikte, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği yönünde kararı mevcuttur. Kapsam dışında bırakılan işçiler farklı konumda bulunduklarından farklı olana farklı davranılması eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyecektir. Bunun aksi yönünde bir uygulamanın mevcut olması durumunda eşitlik ilkesine aykırılık söz konusu olacaktır. Yargıtay bir kararında ise, işveren vekili sayıldıkları için toplu iş sözleşmesi ile kapsam dışında bırakılan işçilerin yetki tespitinde çoğunluğa dahil edilmemesi gerektiğine karar vermiştir. Bir işçinin toplu iş sözleşmesi ile kapsam dışında bırakılmış olması iş sözleşmesiyle çalıştığı gerçeğini değiştirmeyeceğinden, bu kararın isabetli olup olmadığıtartışılmaktadır. Yargıtay aynı yıl içinde verdiği bir başka kararında ise, kapsam dışı personelin çoğunluk tespitinde dikkate alınması gerektiğine hükmederek yanlış olduğu düşünülen kararından dönmüştür. Yürürlük süresi çok önce sona eren toplu iş sözleşmesinde, kapsam dışı personel durumunda olan işçilerin toplam işçi sayısında ve çoğunluk tespitinde nazara alınması gerekir. Yani kapsam dışı sayılmak işçi sayılmaya engel teşkil etmez. Yukarıda bahsedilen eşitlik ilkesi uyarınca,sözleşmede kapsam dışı bırakılan işçilerin ismen belirtilmesi mümkün olmayıp, taraflar sözleşmenin kapsam dışı maddesini kabul ederken sadece belli işler için bu uygulamayı yapabileceklerdir. Tarafların sadece sendika üyesi olmayan işçileri kapsam dışı bırakmaları da mümkün olmadığı gibi, kapsam dışında bırakılan işlerde çalışan tüm işçiler, taraf sendikanın üyesi olup olmadıklarına bakılmaksızın, artık toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacaklardır.
III.Kapsam Dışı Personelin Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinden Yararlandığı Durumlarİşçilerin toplu iş sözleşmesinden yararlanmaları kanunla ya da sözleşmeyle sınırlandırılmış olabilir. İş sözleşmesiyle çalışmayanlar, geçici iş ilişkisi kapsamında çalışanlar, işveren vekilleri ile toplu iş sözleşmesi görüşmelerine işvereni temsilen katılanlar, grev sonucu yapılan toplu iş sözleşmesinde çalışması zorunlu olanlar haricinde işyerinde çalışmış olanlar, aksine hüküm bulunmadıkça, kanun gereği toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacak kişilerdir . Bunun haricinde özel hukuk sözleşmesi olan toplu iş sözleşmeleri, tarafların serbest iradelerine dayanarak sözleşme serbestisi prensibi dahilinde, kişi ve yer yönünden sözleşmenin kapsamını serbestçe tayin yetkisi tanır. 2822 sayılı Kanun m.3’te olduğu gibi SenTİSK m. 34, toplu iş sözleşmesinin yer bakımından kapsamını düzenlemiş, kişi yönünden ise kapsamla ilgili bir düzenlemeye gitmemiştir.
A- Toplu iş sözleşmesinden yararlanma kavramıBir Özel Hukuk Kurumu olan toplu iş sözleşmesi işçi ve işveren sendikaları veya işveren arasında yapılmakla birlikte, sözleşmenin hükümlerindenSenTİSK m. 39 f.1 ve 2’ye göre, toplu iş sözleşmesine taraf olan işçi ve işveren sendikalarının üyeleri yararlanır. Taraf işçi sendikasının üyelerinin toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri için işyerinin sözleşme kapsamında olması ve o iş yerinde işçi olarak çalışıyor olunması yeterlidir. Borçlar Hukuku sözleşmelerinden farklı bir hukuki yapıya sahip olan toplu iş sözleşmeleri, taraflara hak ve yükümlülük getiren ve onları sözleşmeyle bağlı kılan borç doğurucu hükümlerin yanı sıra, sendika üyesi işçilere yönelik normatif(düzenleyici) hükümleri “sözleşmeden yararlanma” kavramını ortaya çıkarmaktadır.
B- Normatif hükümlerden yararlanma sorunuToplu iş sözleşmesinin normatif hükümlerinin sadece sözleşmenin tarafı olan işçi sendikası üyelerine mi, yoksa o işyerinde çalışan işçilerin tamamına mı uygulanacağı konusu diğer hukuk sistemleriyle mukayese edildiğinde farklı şekilde düzenlemeler olduğu görülmektedir.Alman Hukukunda, Fransız Hukukunda, Hollanda ve İtalya gibi Avrupa ülkelerinin Hukuklarında, toplu iş sözleşmesinin işyerinin teşkilatına ilişkin çalışma şartları niteliğindeki normatif hükümleri o işyerinde çalışan işçilere, sözleşmenin tarafı olan sendikanın üyesi olup olmadığına bakılmaksızın bütün uygulanması yoluna gidilmiştir. Hukukumuzdaki durum için yürürlükte bulunanSenTİSK m.25 f. 2’ye ( mülga 2821 sayılı K. m. 31 f.3, f.4) bakıldığında; toplu iş sözleşmesinin ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım gibi konularının dışında kalan,çalışma düzenine ilişkin normatif hükümlerinin uygulanmasında işçinin taraf sendikanın üyesi olup olmadığının ayrımının yapılamayacağı, fazla çalışma ücreti gibi paraya ilişkin olan hükümlerden ise, sadece taraf sendikanın üyelerinin faydalanacağı görülmektedir. 275 sayılı Kanun’da ise, işyerinin çalışma düzeni ile paraya ilişkin hükümler arasında açıkça bir ayırım yapılmamış olmasına karşın, işin niteliğine dayandırılarak benzer bir yöntem uygulanmaktaydı. İşyerinde cumartesi günü tatil yapılmaması, haftalık çalışma saatinin 40 saat olması gibi çalışma ve dinlenme zamanına ilişkin hükümler, yıllık ücretli iznin 30 gün olarak topluca kullanılması gibi yıllık iznin kullanış tarzına ilişkin hükümlerişçilerin topluca taşınması, belirli miktar ve kalitede yemek verilmesi gibi hükümler toplu iş sözleşmesinin işyeri çalışma düzenine ilişkin normatif hükümleridir. Bu hükümler sendika üyesi olanlar ile olmayanlar arasında ayrım yapılmaksızınaynı şekilde uygulanır. Toplu iş sözleşmesinin paraya ilişkin olmayan normatif hükümlerinde durum böyle iken, paraya ilişkin olan hükümlerden yararlanabilme durumu farklıdır. Taraf işçi sendikasına üye olmayanların veya üyelikten ayrılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri için SenTİSK m.39 f.4 gereği taraf işçi sendikaya dayanışma aidatı ödemeleri gerekmektedir. Bunun için dayanışma aidatının ödenmesinin yanı sıra; işyerinde yürürlüğe konmuş ve uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinin varlığı, işçinin toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerinde çalışıyor olması, işçinin sözleşmeye taraf sendikanın üyesi olması gerekir. Bu hüküm SenTİSK m.25 f.2 ile birlikte değerlendirildiğinde, toplu iş sözleşmesinin paraya ilişkin hükümlerinden faydalanmak için dayanışma aidatının ödenmesi gerektiği, çalışma düzenine ilişkin normatif hükümlerden faydalanmak için ise, böyle bir yükümlülüğün gerekmediği sonucuna varılmaktadır.
C-Normatif hükümlerin kapsam dışı personele uygulanmasıToplu iş sözleşmesinin taraflarınca, kapsam dışı bırakılan işçilerin ücret, ikramiye gibi paraya ilişkin hakları ile sosyal hakları işverenle aralarındaki hizmet akdine göre serbestçe belirleneceğine yukarıda değinmiştik. Belirtmek gerekir ki kapsam dışı personeller, sözleşmeye taraf sendikaya üye olmayan kapsam içi işçiler gibi, toplu iş sözleşmesinin paraya ilişkin olmayan normatif hükümlerinden yararlandırılarak bu hükümler bakımından uygulama alanına dahil edilecektirler. Toplu iş sözleşmesinin ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım gibi konularının dışındaki, hafta tatili, iş güvenliği, işçilerin topluca taşınması, yemek verilmesi, disiplin, işe son verme gibi çalışma düzenine ilişkin hükümlerden işyerinde çalışan bütün işçiler yararlandırılacağından, bunun doğal sonucu olarak, aynı durum kapsam dışı personel için de geçerli olacaktır. Bu konularda işverenle sözleşme serbestisi içinde hareket etme ve bu kişilerin kapsam dışında bırakma olanağı tanınmamıştır. Uygulamada işverenin sendika üyesi olmayan ve hatta dayanışma aidatı ödemeyen işçiyi toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırdığı görülmektedir. Bu durum işçi için kazanılmış hak teşkil edecektir. Diğer taraftan işverenin bu uygulaması sendikanın hakkını sekteye uğratacağından, sendika işverene karşı dava açarak mahrum kaldığı aidatın tazminini isteyebilecek, fakat işçi sendikasının bu aidatı işçiden istemeye hakkı olmayacaktır. 6356 sayılı SenTİSK m. 25 f. 2 (2821 sayılı SK m.31 f.3 ) gereğince işverenin aynı menfaatleri işyerinde çalışan sendikalı işçilere sağlamaması halinde işçiler işverenden bunun tazminini isteyebileceklerdir. Yargıtay’a göre, kapsam dışında bırakılan işçilerin çalışma ilişkileri bireysel iş sözleşmesiyle düzenlendiğinden, bu işçilerin toplu iş sözleşmesine konulan bir hükümden en az sendikalı işçiler kadar menfaat sağlamasına ilişkin iş sözleşmesine taban sınır getirilmiş olması taraf sendikaya bundan dayanışma aidatı kesme hakkını vermez. Bu durum, aynı işyerinde çalışan kapsam dışı personellerin farklı uygulamalara tabi olmalarına neden olduğundan, eşitlik ilkesinin ihlaline sebep olacaktır. Şöyle ki; aynı işyerinde çalışan kapsam dışı personellerden biri sendika üyesi iken,bir diğeri üye olamayabilir. Bu durumda sendikanın üyesi olan kapsam dışı personelin mecburi olarak ücretinden aidat kesintisi yapılacak ve buna rağmen toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacaktır. Diğer taraftan sendikanın üyesi olmayan kapsam dışı personelin işveren tarafından, bireysel iş sözleşmesiyle, toplu iş sözleşmesi hükümlerinden faydalandırılması halinde, bu işçi dayanışma aidatı ödemeksizin hükümlerden faydalanır hale gelecektir. Bu durumun eşitlik ilkesini ihlal ettiği açıktır. Bunun yanı sıra uygulamada işverenler, toplu sözleşme ile getirilen sosyal yardımları ve bazı hakları kapsam dışı personele teşmil etmektedirler. Yargıtay’ın belirttiği üzere kapsam dışı personelin iş sözleşmesinin, teşmilden önce feshedilmesi halinde, bu uygulamadan yararlanamayacaktır. Ayrıca bu uygulamayla kapsam dışı personel, sadece bir kısım haklardan faydalanabilmekte, toplu sözleşmedeki diğer haklar ve ücret zammının verilmesi gibi paraya ilişkin haklardan yine yararlanamamaktadır.
SONUÇ1963 yılında 275 sayılı Kanunla, yasal zemine oturtulan toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkı, beraberinde kapsam dışı personel uygulaması sorununu getirmiştir. Başlangıçta az sayıda işçinin tabi olduğu bu uygulamanın alanının, zamanla genişlediği ve kapsam dışı personel sayısının önemli derece arttığı görülmektedir. 275 sayılı Kanun döneminden bu yana kapsam dışı personel uygulamasına ilişkin kanunda düzenlemeye yer verilmemesi, bu konuda Yargıtay kararlarının esas alınması sonucunu doğurmuştur. Yargıtay, kapsam dışı personel uygulamasını toplu iş sözleşmesinin özerkliğine dayandırarak, hak ihlali olmadığı yönünde kararlar vermekte ise de, bu uygulamanın Anayasal güvence altında olan toplu sözleşmeden yararlanma hakkı ile sendikaların faaliyetlerinden üyelerini eşit şekilde faydalandırma yükümlülüklerinin ihlal edildiğine ilişkin tartışmalar, doktrinde varlığını sürdürmektedir. Öte yandan, taraf sendikanın üyesi olarak kapsam dışı bırakılan personellerin üyelikleri devam ettiğinden, ücretlerinden aidat ödemeleri kesilmeye devam edecektir. Kapsam dışında bırakıldıklarından dolayı toplu iş sözleşmesinden faydalanamayan bu işçiler,buna rağmen aidat ödemek zorunda kalmaktadırlar. Bu durum onları sendikanın üyesi olmaya devam etme isteklerinden uzaklaştırmakta ve örgütün alanı dışına itmektedir.Tüm bu sebeplerle, kötüye kullanılmaya elverişli olan kapsam dışı personel uygulamasının, neden olduğu veya olacağı hak ihlallerinin önlenmesi için bu uygulamaya ilişkin yasal bir düzenleme getirilmesi faydalı olacaktır.
KAYNAKÇAESENER, Turhan; İş Hukuku, Cilt III Sendika Hukuku, Sevinç Matbaası, Ankara-1972ESENER, Turhan; İş Hukuku, , Sevinç Matbaası, Ankara-1973TUNÇOMAĞ, Kenan/ CENTEL, Tankut İş Hukukunun Esasları, Beta, İstanbul-1988OĞUZMAN, Kemal; Hukuki Yönden İşçi İşveren İlişkileri, Fakülteler Matbaası, İstanbul-1984REİSOĞLU, Seza; 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu Şerhi, Ankara-1986ŞAHLANAN, Fevzi; Toplu İş Sözleşmesi, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992ŞAHLANAN, Fevzi; Sendikalar Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1986TUĞ, Adnan; Türk Hukukunda Toplu İş Sözleşmesi, Çankaya Üniversitesi Yayınları Ankara- 1998ÇELİK, Nuri; İş Hukuku Dersleri, Beta Yayıncılık, İstanbul-2012TUNCAY, Can/ KUTSAL,Burcu; Toplu İş Hukuku, İstanbul-2015SUR, Melda; Toplu İlişkileri, Ankara-2008NARMANLIOĞLU, Ünal, Toplu İş İlişkileri, İzmir-2001TANÖR, Bülent / YÜZBAŞIOĞLU, Necmi; 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul- 2009NOHUTÇU, Ahmet; Anayasa Hukuku, Savaş Yayıncılık Ankara-2013ÇELİK, Nuri; Kapsam Dışı Personele Sağlanan Menfaatlere İlişkin Yargıtay Kararları Üzerine, Kamu-İş Dergisi, Ankara-2007, s.1-7.KESER, Hakan; Kamu Sektöründe Kapsam Dışı Personel İstihdamı Ve Uygulama Sorunları, Kamu-İş Dergisi, Ankara-2007, s.337-369.GÜLER, Şerafettin; Türk İş Hukukunda Kapsam Dışı Personel, Kamu-İş Dergisi, Ankara-2007, s.49-72.CAN, Mevlüt; İnsan Haklarından Dışlanan İşçiler Ya Da Kapsam Dışı Personel, İstanbul-2010, s.407-427.